La gestion des risques contractuels par le contrat

Si le contrat est un acte de prévision, il est également à l’origine de
certains risques. Ces risques contractuels désignent l’éventualité d’un écart
avec la réalisation de l’opération contractuelle. Lorsqu’ils sont pensés en
corrélation avec la norme contractuelle, il est possible de classer les
risques contractuels en trois catégories selon qu’il s’agit de risques
sémantiques, opérationnels ou financiers. Avant d’observer la marge de
manoeuvre des parties pour gérer ces risques, il faut délimiter la répartition
par défaut desdits risques. Une telle répartition varie considérablement en
fonction du type contractuel, de l’unilatéralisme du contrat-échange au
partage dans le contrat-alliance en passant par l’équilibre des risques au
sein des contrats-coopération. En droit anglais, au contraire, la répartition
par défaut des risques est, de manière générale, plus équilibrée. La gestion
des risques par les parties repose sur le principe de liberté contractuelle
dont le sens et la portée varient en fonction du système juridique étudié,
mais cette possibilité doit être plus ou moins encadrée selon la nature de la
relation contractuelle. Par conséquent, il est possible de proposer un
contrôle distinct pour les contrats d’adhésion et les contrats négociables.
Les contrats d’adhésion doivent être plus encadrés, et à un degré
supplémentaire qu’en droit anglais où la liberté contractuelle s’épanouit
pleinement depuis le Consumer Rights Act. Toutefois, même valides, les clauses
de gestion des risques contractuels sont limitées au stade de leur application
que ce soit en raison de l’extinction du contrat ou du comportement des
parties. Ici, les particularités du droit français doivent être renforcées et
permettent d’améliorer un système juridique qui, en dépit d’écrits contraires,
est à la fois efficace et efficient.